专业丨漫谈刑事律师二审如何实现有效辩护

以案说法

以黄药师生产、销售假药案为例，漫谈刑事律师二审如何实现有效辩护。

——中伦文德·长沙刑事业务部 魏旭兰律师

【案件概述】

    被 告 人：黄药师

    被指控罪名：涉嫌生产、销售假药罪

    一审公诉机关：湖南省长沙市芙蓉区人民检察院

    指控事实：2015年12月至2017年1月间，被告人黄药师从网上购买抗过敏药，自行设计包装、使用说明书等，将药品灌装后冒充日本某制药公司生产的“千岛片”，进行销售，销售金额130万元，构成生产、销售假药罪，且情节特别严重。

    一审审理机构：长沙市芙蓉区人民法院

    一审判决：被告人黄药师行为构成生产、销售假药罪，且情节特别严重，公诉机关指控的罪名成立，被告人黄药师犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金二百万元。

    二审公诉机关：长沙市人民检察院

    二审审理机构：长沙市中级人民法院

    辩护阶段：二审，辩护律师：魏旭兰，杨薇

    二审判决：原审判决根据黄药师在侦查阶段供述认定黄药师已销售123万余元假药，没有其他证据印证，现有证据能够证明黄药师的犯罪数额为131700元，故该上诉及辩护理由部分成立，本院予以采纳；上诉人黄药师及其辩护人提出的原审判决量刑过重，经审查，原审判决认定部分事实有误，导致量刑不当，故该上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。

    一、撤销长沙市芙蓉区人民法院某号刑事判决。

    二、上诉人黄药师犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。

【辩护过程】

    一个平常的下午，接到一个老朋友的电话，他有个亲戚叫黄药师因为涉嫌生产、销售假药罪，被长沙市芙蓉区人民法院一审判处十年六个月的刑期，他们家属认为判太重了，想找个靠谱的刑事辩护律师介入二审。当时，我告知他们二审改判概率较低，但要看这个案子有没有角度，能不能切入。于是便约定先与家属见面详细了解案情。

    第二天，熟人与黄药师的家属共同抵达律师事务所，我们翻看了一审判决书，了解了基本案情，初步判断该案还是有一些空间，但具体能否改判需要进一步研究，也要看二审法院能否认定。不管怎样，家属认为这个案子必须要上诉。考虑到长沙市中院是我们的主场，沟通起来也还方便，于是我们律师团队便接受黄药师家属的委托，正式介入黄药师生产、销售假药罪二审辩护工作。考虑到此时一审判决已经签收五天，只剩下五天的上诉期，再加上遇上周末等时间因素，我们的工作必须争分夺秒。

初次会见，现实的黄药师

    接受委托的第二天，我们见到了黄药师。被告人黄药师羁押在长沙市第二看守所，看起来他的精神状态较差，胡子邋遢，眼神迷离，并不是我心目中“绝命毒师”的形象。

    交谈中，黄药师认为其所涉金额远远没有达到130万元，也不是一审判决认定的123万余元，公安机关在侦查过程中有变相的刑讯逼供，透露侦查机关曾经以要抓他八十多岁的亲人来要挟，所以他承认了一切，在所有的笔录上签字。虽然他根本没有卖那么多假药......请求我们帮助他，期盼二审能够改判。

    被告人黄药师虽长相一般，表达能力较差，但是通过现象看本质，我认为他的说法有一定的合理性，选择相信了他。会见后，我们立即撰写了刑事上诉状，并第一时间提交给一审法院。

二审开庭，突破的第一步

    在司法实践中，除死刑案件外，法院对绝大多数二审刑事案件采用书面审理后就直接作出裁决，形成了以书面审理为常态，开庭审理为例外的局面。而这样的处理结果，多是“驳回上诉，维持原判”。

    所以争取本案二审开庭审理，可以为当事人争取一个相对公平的审判机会，获取辩护主动权。

    为更充分表达观点和意见，我们通过全面细致的阅卷、查看讯问录音录像、多次会见当事人了解情况，发现本案多份笔录存在疑点，一审判决采信诸多非法收集的证据，定罪量刑的事实错误、量刑畸重，案件背后可能涉及侦查人员滥用职权、刑讯逼供、伪造证据的嫌疑。随即向二审法院提交二审公开开庭审理申请书、非法证据排除申请书，要求开庭审理公诉机关指控证据是否充分，一审判决据以定案的证据是否合法，充分保障上诉人黄药师的合法权利。幸运的是，该案二审法院相对开明，多次沟通后，二审法院依法决定开庭审理本案。

    至此，引用一句法律格言，“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”，我们的有效辩护策略取得了初步胜利。

细节是魔鬼：

    二审审理程序，与一审不同，体现在三个方面：第一，终局性；第二，全面审查原则；第三，难度更大。众所周知，我国二审的发回重审、改判的概率只有5%左右，大部分维持原判，辩护难度较大。

    刑事案件，是国家公权力进行侦查的，进入到提起公诉阶段，一般来说公诉机关也认为收集的证据材料已经足够定罪了。但是，一个案件的信息，没有人可以说完全收集得了的。因为，收集证据的是人，是人就会犯错误；一个是认识错误；一个是收集不齐全的缺失错误；还有可能是故意为之。我们知道，侦查机关通常都会针对定罪收集定罪的证据，往往遗漏了非罪及罪轻的证据。所以作为刑事辩护律师，要在证据辩护上下狠功夫，精研细看，有时候收获就来了。

    同时，要提及的是在与对黄药师多次会见中，通过当事人对案情的思考、陈述、交流，辩护律师是可以更加全面掌握案件的信息，获取更多辩护的主动权，我们进行了相关推演，画像，该案法律事实进一步得到了印证。

    辩护的工作是繁琐、漫长的，细节是魔鬼，经过二十多次会见，以及长期反复的阅卷，我们了解到本案的案件事实，提炼了辩点，确定了辩护思路。

罪名与定性辩护

    我们对一审法院认定黄药师生产、销售假药罪的罪名有异议，认为黄药师构成非法经营罪更符合刑法“罪责刑相适应”的原则。同时，非法经营的数额不属于情节特别严重的情形。

    本案中，黄药师以网购抗过敏药物“马来酸氯苯那敏片”冒充治疗精神药物“三唑仑或千岛片”，并在网络上进行宣传销售。“马来酸氯苯那敏片”主要用于鼻炎、皮肤黏膜过敏及缓解流泪、打喷嚏、流涕等感冒症状。对马来酸氯苯那敏片需要慎用的人更加不可能去服用三唑仑或千岛片。所以，可以说本案被假冒的药品比原料更具有危害性。而根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下称“解释”）第四条对其他特别严重情节的列举规定中，除开生产销售金额，都是发生了重大人身伤害，重大、特别重大突发公共卫生事件等后果。因此，一审法院仅仅因为金额因素即适用“生产销售金额超过50万元，认定特别严重情节，”的做法是错误的，也与生产、销售假药罪立法的核心意旨相悖。

证据辩护，重中之重

    根据公诉机关提交的相关证据：被告人黄药师使用淘宝购买假药原材料、空药瓶、封口机、打码机、包装盒、使用说明书、不干胶膜等交易记录，一审法院认定原材料“马来酸氯苯那敏片”的购入记录为689瓶。

    我们认为一审法院认定689瓶的数量有误。侦查机关忽略了单价、交易关闭、库存不足、卖家赠送等因素，最终我们推理论证黄药师实际成功购买马来酸氯苯那敏片的数量531瓶，这与侦查机关在黄药师家里查获的540瓶，包括300瓶未开封和240瓶空瓶的结论相印证。同时，被告人黄药师家中的240个马来酸氯苯那敏片空瓶又与被假冒的空药瓶购买记录相互吻合，并且通过对原材料药片数量进行分装推演，充分论证了黄药师购买并收到空药瓶的数量为309瓶。

    至此，我们明确了原料的数量、兑换成假药的方式、假药的单价，显然，理论上生产出的假药数量、对应的生产金额是可以明确计算出来的。在穷尽所有兑换灌装方式后，我们计算出其所对应的可销售金额明显未超过一审法院认定的五十万元，而实际假药销售数额应再扣除在黄药师家中搜查出的成品。

    同时，根据检察机关提交的证据，用于生产假冒药品的封口机购买的时间是2016年6月5日，打码机购买时间是2016年5月11日。也就是说，假冒药品的生产最早也要在2016年6月5日之后，而快递公司提供的单据起始时间是2015年12月27日，而被告人在此之前售卖过成人用品，侦查机关却未加区分，全部将此类单据认定为销售假冒药品的证据的做法明显错误。

    同时，我们发现被告人口供、快递人员的证人证言以及相关快递详单也存在众多疑点。

    我们从存疑有利于被告人的原则出发，在仔细研究了黄药师核实快递发货记录以及代收记录的笔录后，得出该笔录系侦查机关造假。试想3445条记录，每一条的内容均有发货时间、单号、货品名称、数量、发货人、发货人电话、发货人地址、收货人、收货人电话、收货人地址、代收金额，我们假定核对一个快递记录的时间为10秒钟（含打√），3445条需要34450秒即9小时30分钟左右。被告人怎么可能在1小时50分钟内完成每项记录的核对及勾选。

    快递人员的证人证言也是疑点重重，快递的物品全部是封装好才交由快递人员，快递人员在没有开箱验货的情况下又是如何确认黄药师交由的快递全部都是假药？该类证人证言无法排除合理怀疑，不足以采信。 

    被告人黄药师陈述受到侦查人员的恐吓，侦查人员以追究其父母刑事责任予以威胁，其无奈之下才按照公安机关的要求供述。另外，其根本不懂得生产、销售假药的金额与其量刑轻重有着紧密的关系。

    根据《刑事诉讼法》第53条之规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。而从本案看，公诉机关提交的证据远远没有达到这一标准。

引导当事人参与辩护工作

     本案被告人黄药师不善言谈，本身并不是一个合格的当事人。但黄药师善于思考，特别爱钻研自己的案件，我们根据这一特性，对其适当引导，要求其多读法律书籍，尝试着自己写辩护词，并写自书材料，截止开庭时，黄药师自书材料近三百页。对案件事实，法律知识均有一定认知，沟通再无障碍，在开庭时，回答相关问题声音洪亮，对答如流，在某种程度也为自己的辩护出力，已经成为优秀的被告人。

    判决结果出来后，亦有黄药师同监室嫌疑人、被告人家属联系我们，我们接着又办理其同监室其他案件，这是后话，不再一一赘述。

【辩护效果】

     二审判决书部分摘录：

    “上诉人黄药师上诉及其辩护人辩护提出原审判决认定黄药师犯生产、销售假药罪的事实不清，证据不足。经审查，原审判决认定黄药师于2015年12月至2017年1月通过快递公司已销售123万余元假药的事实存在以下问题：1、原审判决认定上述事实的证据为黄药师的供述、快递记录、快递员的证言，但黄药师所寄快递除假药外，还有成人用品，快递员并未对每一个快递进行查验，故快递记录、快递员的证言只能证明黄药师寄出快递的数量，不能直接证明所寄假药的数量。2、按原审判决认定已销售的假药数额123万元计算，黄药师至少需要购买2000余瓶马来酸氯苯那敏片。而侦查机关调取的淘宝购买记录证明黄药师购买马来酸氯苯那敏片的数量只有593瓶，从黄药师住处查获的马来酸氯苯那敏片（含空瓶）为540瓶，不能印证原审判决认定的销售数额。3、作案工具封口机的购买时间为2016年6月5日，该购买记录与原审判决认定黄药师从2015年12月开始销售假药的事实矛盾。4、没有购买假药者的证言及相关凭证。原审判决根据黄药师在侦查阶段的供述认定黄药师已销售123万余元假药，没有其他证据印证，现有证据能够证明黄药师的犯罪数额为131700元，故该上诉及辩护理由部分成立，本院予以采纳。

    上诉人黄药师的辩护人辩护提出黄药师的行为构成非法经营罪。经审查，黄药师的行为同时触犯生产、销售假药罪和非法经营罪，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，应当以非法经营罪对其定罪量刑，故该辩护理由成立，本院予以采纳。

    上诉人黄药师上诉及其辩护人辩护提出原审判决量刑过重。经审查，原审判决认定部分事实有误，导致量刑不当，故该上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。

    综上所述，原审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：

    一、撤销长沙市芙蓉区人民法院某号刑事判决。

    二、上诉人黄药师犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。

    二审判决为终审判决，自此本案的辩护工作圆满结束，被告人黄药师无论是刑期还是罚金比较一审均有重大改判，取得了较为理想的辩护效果，在此要特别感谢法官的睿智和担当。

    遇见彩虹，是我们的运气，但作为刑事辩护律师只有把握细节，才能把握住机会。

（注：黄药师为化名）

【相关法律规定】

《刑法》

第一百四十一条 【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》 

     第七条 违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。

  实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”;非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

  实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

《刑诉法》

       第二百二十七条 被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。

附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。

对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。

       第二百三十四条 第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）其他应当开庭审理的案件。

第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。

第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

       第二百三十六条 第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

    原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。