专业丨“圈地”——农村土地经营权的流转

   某投资大咖A【农村集体经济组织以外的单位（个人），以下另统称“投资方”】想去农村“圈地”，为投资项目进行“土地储备”，特来我所咨询专业律师的意见。我所律师现将收费法律咨询的内容，免费公布给大家分享。

一、农村土地有哪些类型？

    农村土地分为农用地、农村集体建设用地和未利用地，未经相关审批程序，不得随意改变上述土地既定的用途。因此，投资方在“取得”农村土地前，应先识别土地的类别及用途，根据投资项目需求储备符合要求的土地。

1、农用地

    农用地的土地类型通常包括耕地、林地、牧场地，养殖水面、农田水利设施、田间道路及其他应用于农业生产的土地。为维持农村土地的农业用途，《中华人民共和国土地管理法》（下称“土地管理法”）规定农用地应从事于种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产，未经依法批准并办理农用地转建设用地的相关手续，任何单位（个人）不得在农用地上开展非农建设。

（1）耕地：按照保护程度可分为永久基本农田和一般耕地。永久基本农田即禁止占用的耕地；一般耕地没有诸多的禁止性规定，但原则上应开展种植业、林果业等农业生产。非农建设占用耕地需落实“占补平衡”，即占用单位要负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地，没有条件开垦的则缴纳耕地开垦费。需特别说明的是设施农用地，即农作物种植设施用地、畜禽水产养殖设施用地等，按照农用地进行管理，可以占用一般耕地，因其不属于建设用地的范畴，不需要落实占补平衡，也无须办理农用地转建设用地的相关审批手续。

（2）林地：按照保护程度可分为公益林和一般林地。根据《中华人民共和国森林法》规定，在林地上修筑直接为林业生产经营服务的工程设施，符合国家标准的，由县级以上人民政府林业主管部门批准，不需要办理建设用地审批手续，超出标准需要占用林地的，应当办理建设用地审批手续。改变林地用途的，应经由县级以上人民政府林业主管部门审核同意并办理林地转建设用地审批手续。

（3）草地：按照保护程度可分为草原自然保护区和基本草原。根据《中华人民共和国草原法》规定，在草原上从事采土、采砂、采石等作业活动，应当报县级人民政府草原行政主管部门批准；开采矿产资源的，应当依法办理有关手续。在草原上种植牧草或者饲料作物，应当符合草原保护、建设、利用规划。在草原上开展经营性旅游活动，应当符合有关草原保护、建设、利用规划，并事先征得县级以上地方人民政府草原行政主管部门的同意，再办理有关手续、且不得破坏草原植被。在草原上修建直接为草原保护和畜牧业生产服务的工程设施，包括：生产、贮存草种和饲草饲料的设施；牲畜圈舍、配种点、剪毛点、药浴池、人畜饮水设施；科研、试验、示范基地；草原防火和灌溉设施，需要使用草原的，由县级以上人民政府草原行政主管部门批准；修筑其他工程，需要将草原转为非畜牧业生产用地的，必须依法办理建设用地审批手续。

2、农村集体建设用地

     农村集体建设用地包括宅基地、公益性公共设施用地和经营性用地三类。宅基地按照“一户一宅”的原则由集体经济组织成员基于其身份所享有，宅基地使用权的转让也只发生在集体经济组织内部。公益性公共设施用地是指用于农村公共配套设施、公益事业建设的土地，不属于经营性用地的范畴。集体经营性建设用地是指在乡（镇）土地利用总体规划中确定为工业、商业等经营性用途并经依法登记的建设用地，通常表现为乡镇企业用地和招商引资用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或个人使用。

3、未利用地

    未利用地是指农用地和农村集体建设用地以外的土地，主要包括荒草地、盐碱地、沼泽地、沙地、裸土地、裸岩等，《中华人民共和国土地承包法》（下称“土地承包法”）中涉及的荒山、荒沟、荒丘、荒滩也属于未利用地的范畴。根据《土地管理法》规定，国家鼓励依法依规地开发未利用的土地，其中适宜开发为农用地的，应当优先开发成农用地，并按照农用地进行管理；不适宜开发为农用地的，经申请审批程序或依土地规划也可以成为宅基地、公共设施用地、集体经营性建设用地，转为集体建设用地的性质。

二、“取得”农村土地的方式？

    农村集体经济组织以外的单位（或个人）“取得”农村土地的方式有五种：其一，农村土地经营权直接流转；其二，通过招标、拍卖或公开协商等方式承包农村集体所有的四荒地；其三，承租原通过招标、拍卖或公开协商方式承包的土地；其四，农村土地经营权的再流转；其五，直接从农村集体经济组织处承租农村集体所有的土地。

    根据《土地管理法》的规定，农村土地所有权属于农村集体经济组织全体成员，且该权属原则上不因土地上的交易行为发生改变。因此，无论采取上述何种方式，农村集体经济组织以外的单位（或个人）的“取得”行为只包含对该土地的占有、使用、收益等权益的土地经营权或土地使用权。

三、如何依法依规“取得”农村土地？

    家庭承包经营制是我国农村地区广泛采取的土地使用制度，即集体经济组织内部以农户家庭为单位承包土地并自主开展生产经营，承包的土地主要为耕地、草地和林地。近年来，国家逐步放宽农村土地流转限制，农户可以自主决定流转其承包地。

（一）农村土地经营权的直接流转

     根据《土地承包法》的规定，农户承包地的流转，应充分尊重农户的意愿，双方应予以协商并就土地流转的流转方式（包括出租、转包、入股等）、价款、期限等条件达成一致后，签订书面《土地流转协议》，最后报发包方备案。但备案只是一项管理性规定，而非效力性规定，未向发包方备案，不影响合同的效力。

     实践中，投资项目土地储备往往需要同时流转多家农户的承包地，为程序上的便利，投资方通常会直接与村委会或乡（镇）人民政府（代管土地，下同）签订《土地流转协议》，但该协议是否有效须视情况而定：若村委会或乡（镇）政府事先已取得承包农户代为流转土地经营权的书面委托，则该流转协议有效；若未取得承包农户书面委托或其他书面形式的许可，村委会或乡（镇）政府私自或强行流转承包农户的土地经营权，则该流转协议无效。

（二）承包农村集体所有的四荒地等农村土地

    四荒地等农村土地主要是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩以及果园、茶园、桑园、养殖水面等不太适宜按照家庭承包方式进行承包的土地，可以通过招标、拍卖或公开协商的方式承包给集体经济组织以外的单位（个人）开展农业生产。       

    根据《土地承包法》的规定，承包四荒地等农村土地，可以与村集体公开协商，也可以参与村集体组织的公开竞标、公开竞拍活动。但不管通过何种途径，均应先经该村村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）政府批准，投资方再与村委会或乡（镇）政府签订《土地承包协议》。

     值得注意的是，村民会议的民主议定程序与乡（镇）政府的批准均为《土地承包法》对四荒地等农村土地对外承包的强制性规定，根据《中华人民共和国民法典》（下称“民法典”）第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”之规定，未经上述程序对外承包土地的行为及签订的相关协议无效。

（三）承租原通过招标、拍卖或公开协商承包的土地

    根据《农村土地经营权流转管理办法》第三十五条“通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以流转土地经营权，其流转管理参照本办法执行”之规定，四荒地的承包方同样可以自主决定对外流转其承包地，操作流程可以参照家庭承包土地经营权流转程序执行，即投资方在与原四荒地承包方就土地流转的流转方式（出租、入股、抵押等）、价款、期限等条件达成一致后，签订《土地流转协议》，再报发包方备案。

（四）农村土地经营权的再流转

     土地经营权的再流转，即原农户承包地流转后，受让方再次通过出租、转包、入股等方式二次流转土地经营权的交易行为。根据《土地承包法》的规定，允许农村土地经营权的再流转，但由于土地经营权流转不改变农户与发包方之间的承包关系，农户对土地仍应承担相应的维护义务，为保护农户的合法利益和知情权，受让方再次流转土地经营权必须先取得承包农户的书面同意，并报本集体经济组织备案。根据《民法典》第一百五十三条的规定，未经承包农户书面同意的再次流转行为无效。因此，投资方若采取此种方式“取得“土地，在签订书面协议前，应要求受让方提供原承包农户同意再次流转的书面文件，并报集体经济组织备案。

（五）承租农村集体所有的土地

    区别于前述四种方式，此种方式涉及的土地有两种，具体如下：

    1、未承包给本集体经济组织成员且不属于四荒地的农用地。这类土地大多为村集体在2003年《土地承包法》颁布前预留的机动地、土地确权中收回的土地以及农村集体经济组织成员脱离本集体经济组织后主动交还或依法收回的农村土地。对于不属于四荒地、且未承包给本集体经济组织成员的农村土地，是否可以由集体经济组织出租给本集体经济组织成员以外的单位或个人使用，目前尚未有相关的法律依据，但集体经济组织以外的单位或个人通过此种方式“取得”农村土地的情形却屡见不鲜。根据《村民委员会组织法》第二十四条“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产”之规定，农村土地集体所有，土地所有权人有权决定对土地使用权做何种处分，故为尽可能降低法律风险，建议：一是经集体经济组织经民主决议程序；二是签订书面协议，明确双方的权利义务、违约责任、争议解决等事项。

    2、集体经营性建设用地。根据《土地管理法》第六十三条“经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或个人使用。”之规定，土地所有权人即农村集体，因此集体经营性建设用地使用权的出让、出租等行为，应先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意；再签订书面合同，并载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。而通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

四、“取得”农村土地需要特别注意的事项？

（一）土地经营权流转的期限

    农村土地经营权的流转有限期限制（但不意味着不可以突破20年）。根据《土地承包法》第二十一条“耕地的承包期为三十年，草地的承包期为三十年至五十年，林地的承包期为三十年至七十年。耕地承包期届满后再延长三十年，草地、林地承包期届满后依照前述规定相应延长”、第三十八条“流转期限不超过承包期的剩余期限”之规定，通过招标、拍卖或公开协商等方式承包农村集体所有的四荒地等农村土地，因其为承包行为，应遵照第二十一条之规定；而其他方式下，应依据所签署的书面协议内容并结合实际情况，综合判断是适用《民法典》第七百零五条关于租赁合同的租赁期限（租赁期限最长不超过20年），还是适用《土地承包法》第二十一条、第三十八条的规定。

（二）土地经营权流转协议的书面形式及内容

     土地经营权流转原则上要签订书面流转协议，但承包农户仅将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面协议。

土地经营权流转协议应包括以下内容：双方当事人的姓名、住所；流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；流转期限和起止日期；流转土地的用途；双方当事人的权利和义务；流转价款及支付方式；土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属；违约责任。

（三）土地经营权受让方的资质审查

     农村土地不得改变既定的用途，农用地及适宜开发为农用地的未利用地均应从事农业生产，因此该等土地的受让方应具有从事相应农业生产的资质和农业经营能力。根据《土地承包法》第五十二条“由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同”之规定；以及《农村土地经营权流转管理办法》第二十九条“县级以上地方人民政府对工商企业等社会资本流转土地经营权，应对受让主体农业经营能力以及经营项目是否符合粮食生产等产业规划等进行审查审核”之规定，建议投资方在识别土地类型及用途后，还须结合自身的经营能力和经营方向审慎储备农村土地。

（四）集体经济组织成员的优先权

     农村集体经济组织成员，对本集体经济组织范围内的土地经营权流转在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下享有优先受让权，因此投资方在农村储备土地时，还应调查该集体经济组织成员是否有受让的意向。但若存在《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定的“在书面公示的合理期限内未提出优先权主张的或未经书面公示，在本集体经济组织以外的人开始使用承包地两个月内未提出优先权主张的”及第十八条规定的“（其他方式承包，非家庭承包）在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的组织或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包的”之情形，即意味着集体经济组织成员已放弃优先受让权。

作者简介：

刘雅容 律师

    湖南大学硕士毕业，留学日本，同时具备律师、注册税务师从业资格，是中国较早以税务法律服务为执业领域的税务专业律师之一。刘雅容律师为复合型专业人才，具有扎实的法律、会计、税务等交叉专业知识与丰富实务经验，曾担任项目负责人和总协调人，具有带团队独立承做项目能力，具有承办复杂疑难项目并解决问题的综合能力；具有法律与财税方面的能力优势，先后为多家政府机构、国有企业、上市公司及民营企业提供法律顾问服务、税法顾问服务，特别在债券发行、投资并购、股权投融资、税务规划等业务方面积累了丰富的实务经验。

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吴 悠 实习律师

    中南大学法律硕士，自加入律所以来，协助主办律师专注于为国有资产管理公司及中小型企事业单位提供常年法律顾问服务，在公司治理、合同审查等业务方面积累了一定的实务经验。

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