专业丨帮助信息网络犯罪活动罪之辩护思路

 一、帮助信息网络犯罪活动罪的前世今生

    近年来，网络犯罪呈上升的趋势，各种传统犯罪日益向互联网迁移，网络犯罪呈高发、多发的态势，严重危害着国家安全、社会秩序和人民群众的合法权益。为了进一步严惩网络犯罪，2015年11月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案(九)》增设了“帮助信息网络犯罪活动罪”，为《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二所规定，但对于本罪的定罪量刑标准较为笼统，不易把握，在法律适用过程中存在认识分歧，从而影响此类案件办理。

    对此，由2019年6月3日最高人民法院审判委员会第1771次会议、2019年9月4日由最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》公布，自2019年11月1日起施行。

    为进一步依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪，对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，最高人民法院、最高人民检察院、公安部根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，针对司法实践中出现的新的突出问题，结合工作实际，制定《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》。

二、疯狂激增的犯罪数量

    上表反映的是帮助信息网络犯罪活动罪案件数量在不同年份的变化趋势,可以看到该罪在入罪之后，直到2020年判决数量才开始呈井喷式增长，高达3776份，2021年的案件数量最多，达到8475件。（该数据搜索日期为2021年9月7日，数据来源于威科先行）。

三、帮信罪的特点

1、犯罪手段单一

    以提供用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的方式为主，常见形式是明知他人利用信息网络实施犯罪情况下，为他人提供微信账号或银行卡用于收取犯罪所得。犯罪手段相对简单，只需本人以自身信息购买银行卡、u盾后，租借、出卖或由他人代为出售即可。

2、犯罪嫌疑人大多为无业人员、大学生、刚步入社会的青年

    无固定工作造成了收入不稳定，而帮助信息网络活动犯罪本身的低经济投入、体力投入和较高数额的“经济回报”，对于犯罪嫌疑人有较强的吸引力。

3、犯罪嫌疑人的法律意思淡薄

    大部分犯罪嫌疑人的社会认知能力不强，自我控制能力不强，法律意识淡薄，对其行为的违法性认知不足。

4、共同犯罪占比较高

    共同犯罪在此类犯罪中占比较高。共同犯罪占比高从案情上体现在，在犯罪过程中存在相互“引荐”、利益诱惑的情况，在无形中扩大了犯罪的范围和危害。

四、帮信罪的典型行为

1、出借、出卖本人支付工具类

    在明知可能被他人用于信息网络犯罪的情况下，将自己的银行账户、支付宝/微信个人收款码、支付宝/微信商家收款码卖给犯罪集团收款、转账，非法获利。

2、安装维护通信设备、铺设信息传输器材类

    帮助诈骗团伙安装维护通信设备、铺设信息传输器材，并收取固定酬劳，为他人进行电信诈骗提供通信传输等技术支持服务。常见的设备有“多卡宝”“络漫宝”“GOIP”等。

3、开发软件、搭建网站类

    制作虚拟炒股、赌博、诈骗、传销等软件，搭建诈骗、赌博等网站，通过售卖或出租的方式，为诈骗、赌博、传播淫秽物品、非法经营等非法活动提供便利。

4、推广引流支持类

    在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下，仍帮助犯罪集团发布诈骗、赌博类的广告链接、二维码等网络推广支持。

5、售卖营业执照、对公账户类

    在没有经营公司能力和意愿的情况下，明知他人利用自己名义办理营业执照和对公账户不符合常理，但受利益诱惑，仍注册公司的工商营业执照。并在银行办理对公账户。将工商营业执照、对公账户出售给他人，为非法活动（主要是诈骗和赌博）资金结算提供便利。

6、提供软硬件便利、技术支持类

    典型行为模式：为诈骗、赌博、传播淫秽物品、非法经营等非法活动提供服务器资源、数据库资源、域名解析、网站维护等服务。

7、对接支付平台、提供资金接口类

    为犯罪团伙对接支付平台，提供资金接口，从事非法资金结算。常见的主要有在非法结算平台跑分、刷单、支付结算。

8、收购支付工具转卖类

    收集、收购别人的银行卡、支付宝、微信账户，协助别人解冻银行卡，赚取使用费差价。

9、倒卖手机卡类

    出卖本人手机卡给犯罪团伙，或是盗用身份、收集信息办理手机卡以及收购手机卡进行倒卖，抑或是用自己手机号码为诈骗集团设置呼叫转移，为非法活动提供通信便利。

10、出租通信设备、信息传输器材类

    本人出资购买“多卡宝”设备并维护，出租给诈骗团伙并获利，为诈骗集团提供通讯便利。常见的设备有“多卡宝”“络漫宝”“GOIP”等。

11、卖社交账号粉丝类

    所谓“粉丝引流”是指买粉商通过联系中间商或有粉丝渠道的出粉商（卖粉商）按其要求为其提供交友账号并添加好友的行为。作为中间商通过网络从事“粉丝引流”活动，为犯罪集团提供便利。

12、帮助诈骗集团解封微信号

    提供解封微信号服务，并因此获利，解封的微信号被用于诈骗等犯罪活动。

13、开设黑网吧类

    开设黑网吧，不对上网人员进行登记和室内监控。

五、帮信罪适用缓刑的情形

    缓刑的适用条件是规定我国刑法第七十二条，是针对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，在同时符合，犯罪情节轻微，有悔罪变现，没有再犯罪的危险，以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响情形。其中对于不满十八周岁的人，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人应当适用缓刑。

    经过对比帮信罪的刑期与缓刑适用条件，帮信罪具有天然的适用缓刑条件：“三年以下有期徒刑”。

相关案例：

1、当事人具有自首情节，愿意认罪接受处罚，并上缴了全部的违法所得；

    丽水市莲都区人民法院做出的《刑事判决书》【（2020）浙1102刑初463号】审理查明，2019年5月至8月期间，被告人蔡某文在明知张某（另案处理）收购银行卡的目的是为了帮助他人利用信息网络实施犯罪活动的情况下，分三次共办理七套银行卡（包括Ｕ盾、手机卡、本人身份证复印件），以每套银行卡人民币500元或800元的价格出售给张某，从中获利人民币2380元。经查，被告人蔡章文的中信银行卡、建设银行卡、农业银行卡、农商银行卡共四张银行卡被他人用于电信网络诈骗，帮助支付结算资金。

    法院认为，被告人蔡某文犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人蔡章文承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法从宽处理。案发后，被告人蔡章文已上缴全部违法所得，酌情从轻处罚。

    法院判决：被告人蔡章文犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后三日内向本院缴纳）。

2、当事人具有自首情节，认罪态度好，并能退赔损失，被认定为具有悔罪的表现；

    新昌县人民法院做出《刑事判决书》【（2020）浙0624刑初294号】审理查明：2019年9月，被告人许总受许某（已判决）指使，找到被告人许荣威和朱某（另案处理）办理银行卡及配套的营业执照，并将办理出的2张银行卡寄至云南省临沧市康县南伞镇许某处，由许某将2张银行卡交付给“红姐”。至案发，许荣威的中国农业银行卡过卡流水达人民币2444万余元，朱某的中国农业银行卡过卡流水人民币216万余元。许总获利人民币190元，许荣威获利人民币260元。

    法院认为：被告人许总、许荣威犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；自愿承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以依法从宽处理。被告人许某、许某某认罪态度好，能退赔损失，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。

    法院判决：被告人许某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即行缴纳）。

3、当事人如实供述，积极退赃，自愿认罪认罚以及具有初犯情节；

    义乌市人民法院做出《刑事判决书》【（2020）浙0782刑初1559号】审理查明：2020年4月份左右，被告人丁某在江某（另案处理）的联系下，到义乌市××街道××村路的工商银行办理了银行卡（卡号为6215××××2121）及联通电话卡。被告人丁义在明知银行卡、电话卡可能用于违法犯罪的情况下，仍旧以人民币500元的价格卖给江乐。

    2020年5月6日至11日，被害人党某被人电信诈骗人民币305000元；同年5月11日至13日，被害人周某被人电信诈骗人民币332200元。上述赃款中共计人民币329218元流入被告人丁义的（卡号为6215××××2121）工商银行卡。

    法院认为：被告人丁某到案后如实供述自己的罪行，积极退赃，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人丁义系初犯，如实供述，已退出赃款，认罪认罚，请求从轻处罚的辩护意见，予以采纳。

    法院判决：被告人丁某犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

4、当事人归案后如实供述，愿意接受处罚，并退出违法所得；

    平乐县人民法院做出《刑事判决书》【（2019）桂0330刑初187号】审理查明：2019年3月，黄某（另案处理）以每天支付300元为由，联系被告人杨芳益实名办理银行卡给其使用。同时黄某（另案处理）让被告人杨芳益以刷脸方式将支付宝绑定办理的银行卡，便于其在网上操作非法转账。经公安部电信诈骗案件侦办平台数据显示，被告人杨芳益银行卡转账共计人民币55.76万元，其获得报酬900元。

    法院认为：被告人杨芳益归案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可依法从轻处罚、从宽处理。被告人杨芳益退出违法所得人民币900元，对其可酌情从轻处罚。平乐县司法局出具调查评估意见书认为，被告人杨芳益在村上表现良好，其家属、村委均表示愿意配合司法机关共同对被告人进行监督和教育，综上，平乐县司法局同意对杨芳益进行社区矫正，公诉机关对此亦无异议。综合以上量刑情节及平乐县司法局的评估意见，本院决定对被告人杨芳益宣告缓刑。

    法院判决：被告人杨芳益犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。

5、当事人具有坦白情节，并自愿认罪认罚，已退出全部违法所得；

    磐安县人民法院做出《刑事判决书》【（2020）浙0727刑初160号】审理查明：2020年7月13日，被告人李某函在明知他人购买银行卡用于网络违法犯罪转账使用的情况下，仍办理工商银行和农业银行卡并提供给他人，从中获利人民币（下同）2000元。2020年7月13日至2020年8月13日期间，李某函所办理的卡号为6222××××8967的工商银行卡内交易流水达30万余元。

    法院认为：被告人李某函系坦白、自愿认罪认罚，已退出全部违法所得并赔偿被害人部分损失，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。

    法院判决：被告人李某函犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。

    通过上述案件，可以总结出法院适用缓刑的裁判要旨：当事人具有自首情节，或者归案如实供述自行犯罪事实即坦白情节，以及认罪认罚，积极退赃退赔等。

    辩护律师在办理此类案件，应当根据案件事实以及相应证据，积极为当事人争取到上述利好的情节，以便在辩护过程中能为当事人争取适用缓刑。

六、帮信罪辩护要点

    （一）、主观明知

    “明知他人利用信息网络实施犯罪”是帮助信息网络犯罪活动罪的入罪前提，不明知则不构罪。明知包括确证明知和推定明知，在行为人辩称不知情的案件中，司法机关可基于在案证据按照推定规则认定明知。

    辩护思路：

    1.行为人的供述与辩解是判断主观明知的重要依据，辩护人首当其冲要审查行为人的说法与相关证据能否自洽，挖掘其中的合理性，寻找有利论据。

    2. 有无被被帮助对象蒙骗的情况，搜集证据予以佐证。

    3. 主观明知的判断，要结合一般人的认知水平和行为人的认知能力，如被帮助对象的行为是否具有明显的违法性，行为人是否肩负管理职责，是否曾因类似行为受到处罚，是否具有相关专业学习背景、从业经历以及工作时间，工作职责等情况进行综合辩护。

    4. 对照《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条提炼有利证据：

（1）监管部门以何种形式告知，告知有无送达；

（2）有无监管义务、监管能力，义务来源为法定义务还是行业规范，接举报后有无采取一定措施；

（3）了解行业一般交易规则，判断交易价格和方式是否明显异常；

（4）技术支持、帮助行为可否为正常社会生活所需，有无存在的合理基础；

（5）日常工作有无加密通信需要，是否出于逃避监管、规避调查目的而采取隐蔽手段；

（6）是否明知他人因涉嫌犯罪而逃避监管、规避调查等等，核心在于为异常行为寻找合理支持。

    案例：

    高某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案舟普检公诉刑不诉[2018]8号

    裁判理由：认定被不起诉人高某某主观上具有明知他人利用信息网络实施诈骗犯罪的证据不足。纵观被不起诉人高某某在侦查阶段与审查起诉阶段的多次供述，仅有在侦查阶段的一次供述供认其在设计K8S软件时已经知道汇率修改会引起行情变化从而可以被他人利用实施诈骗，其余供述均辩解称自己并不了解现货交易常识，不知道在后台人为修改汇率会引起行情变化，此前之所以在侦查阶段作出有罪供述，是因为在案发后询问了公司里的其他人员才了解汇率修改和行情变化的关联性。结合在案的其他证人证言，能够证实在案发后确有公司工作人员通过问询从而得知上述关联性的情形，因此被不起诉人高某某的辩解客观性较高，在没有其他证据能够印证的情况下不应采信其有罪供述。

    （二）被帮助对象

    根据刑法，被帮助对象实施犯罪活动是本罪入罪的前提。

    但《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款也确立了例外规则，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。最高人民法院法官周加海、喻海松在《<解释>的理解与适用》一文中谈到，两种情况不得适用上述例外规则：（1）对于帮助少数或单个对象的，仍要以被帮助对象构成犯罪为前提，如果查证被帮助对象不构成犯罪的，行为人也不构成本罪；（2）被帮助对象实施的必须是刑法分则规定的犯罪行为，如果仅是一般的违法行为也不可适用该规则。

     辩护思路：

    1.对上游行为全面研判，上游不构成犯罪的，行为人自然脱罪。

    2. 慎重把握例外规则的适用条件。为单个或少数被帮助对象提供帮助的，全部上游行为均须具有刑事违法性；被帮助对象众多的，亦须排除上游行为仅为一般违法的部分。

    案例：

    陈某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案 中检刑刑不诉[2019]1号

    裁判理由：帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支持或帮助，情节严重的行为，需以上游犯罪成立为前提。现有证据仅能证实陈某某发布的广告导致一名被害人被骗2500元，未达到诈骗罪追诉标准，不足以证实陈某某帮助信息网络犯罪活动情节严重，不符合起诉条件。

    （三）犯罪嫌疑人系初犯、在校学生、认罪认罚、退赃等情形

    党中央高度重视依法严惩电信网络诈骗犯罪工作，习近平总书记多次作出重要指示。各地检察机关与教育部门加强协作配合，坚持教育、挽救、惩戒、警示相结合，贯彻落实宽严相济刑事政策，依法妥善处理在校学生涉电信网络诈骗及“两卡”犯罪问题，取得积极效果党中央高度重视依法严惩电信网络诈骗犯罪工作，习近平总书记多次作出重要指示。各地检察机关与教育部门加强协作配合，坚持教育、挽救、惩戒、警示相结合，贯彻落实宽严相济刑事政策，依法妥善处理在校学生涉电信网络诈骗及“两卡”犯罪问题，取得积极效果

    辩护思路：

    2021年6月22日，最高人民法院召开发布会，发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》。最高人民法院刑三庭副庭长李睿懿表示，《意见（二）》继续坚持从严惩处方针，强调贯彻宽严相济刑事政策。对于诈骗集团的首要分子、主犯、累犯、惯犯，坚决从重处罚。

    但对于初犯、偶犯、未成年人、在校学生，应当综合考虑其地位作用、主观恶性、认罪态度、悔罪表现等，依法从宽处罚。他表示，特别是近年来发现有诈骗犯罪集团蛊惑、利诱在校大学生、刚毕业大学生参与实施诈骗，对于这类人员，只要其悬崖勒马，真诚悔罪，还是以教育、感化、挽救为主，依法从宽处罚。对于其中犯罪情节轻微、危害相对不大的，可以依法不起诉或免予刑事处罚。

    案例：

    冯某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动案（麻检二部刑不诉（2021）2号）

    裁判理由：被不起诉人冯某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一的行为，但犯罪情节轻微，自愿认罪、认罚、签署具结书，具有自首情节，且系在校学生，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对冯某某不起诉。

七、帮助信息网络犯罪活动罪与他罪认定

(一)、帮助信息网络犯罪活动罪VS诈骗罪

(二)、帮助信息网络犯罪活动罪VS掩饰、隐瞒犯罪所得罪

(三)、帮助信息网络犯罪活动罪VS洗钱罪

(四)、帮助信息网络犯罪活动罪与妨害信用卡管理罪与害信用卡管理罪

    结语：

    刑法的谦抑性作为刑法的一项基本原则，处于总纲的统领地位，对罪与罚规则标准的设置起到引导规制作用。“谦”即谦虚、谦逊之义，反映的是刑法的自我定位，以宪法为纲。刑法中定罪量刑制度的设计均以不违宪为基准；相对于其他部门法而言，刑法保障法的性质彰显了其作为保障其他部门法得以实施的最后屏障角色。“抑”即抑制之义，体现刑法的评价态度，严设入罪门槛，以罪刑法定与罪责刑相适应原则作为反社会行为是否应入罪的权衡标准，严格规制着刑法的调控范围。 

    如若公民、单位在无意中的行为都被认定为关联犯罪的帮助犯，将会造成日常生活、交易变得极为不稳定，极大的阻碍社会、经济的发展。因此，律师在办理案件时，应当具备“破”与“立”的思维，根据案件事实及证据，对当事人的行为性质及其主观状态进行分析，以此判断控方指控思路是否有错误之处，并予以破解，为当事人争取到最佳的辩护效果。

  

    相关法律法规：

    1、《刑法》第二百八十七条之二，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

    2、最高人民法院 、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释（2019年6月3日最高人民法院审判委员会第1771次会议、2019年9月4日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过，自2019年11月1日起施行）

    法释〔2019〕15号

    为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，维护正常网络秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：

第十一条  为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：

（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；

（二）接到举报后不履行法定管理职责的；

（三）交易价格或者方式明显异常的；

（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；

（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；

（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；

（七）其他足以认定行为人明知的情形。

第十二条  明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）其他情节严重的情形。

实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

第十三条  被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。

第十四条  单位实施本解释规定的犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

第十五条  综合考虑社会危害程度、认罪悔罪态度等情节，认为犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

第十六条  多次拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动构成犯罪，依法应当追诉的，或者二年内多次实施前述行为未经处理的，数量或者数额累计计算。

第十七条  对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。

第十八条  对于实施本解释规定的犯罪的，应当综合考虑犯罪的危害程度、违法所得数额以及被告人的前科情况、认罪悔罪态度等，依法判处罚金。

第十九条  本解释自2019年11月1日起施行。

3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）

法发〔2021〕22号

为进一步依法严厉惩治电信网络诈骗犯罪，对其上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定，针对司法实践中出现的新的突出问题，结合工作实际，制定本意见。

一、电信网络诈骗犯罪地，除《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的犯罪行为发生地和结果发生地外，还包括：

（一）用于犯罪活动的手机卡、流量卡、物联网卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地；

（二）用于犯罪活动的信用卡的开立地、销售地、转移地、藏匿地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；

（三）用于犯罪活动的银行账户、非银行支付账户的开立地、销售地、使用地以及资金交易对手资金交付和汇出地；

（四）用于犯罪活动的即时通讯信息、广告推广信息的发送地、接受地、到达地；

（五）用于犯罪活动的“猫池”（Modem Pool）、GOIP设备、多卡宝等硬件设备的销售地、入网地、藏匿地；

（六）用于犯罪活动的互联网账号的销售地、登录地。

二、为电信网络诈骗犯罪提供作案工具、技术支持等帮助以及掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，由此形成多层级犯罪链条的，或者利用同一网站、通讯群组、资金账户、作案窝点实施电信网络诈骗犯罪的，应当认定为多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理。

三、有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为，诈骗数额难以查证，但一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。有证据证明其出境从事正当活动的除外。

四、无正当理由持有他人的单位结算卡的，属于刑法第一百七十七条之一第一款第（二）项规定的“非法持有他人信用卡”。

七、为他人利用信息网络实施犯罪而实施下列行为，可以认定为刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为：

（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书的；

（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡的。

八、认定刑法第二百八十七条之二规定的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，应当根据行为人收购、出售、出租前述第七条规定的信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户，或者电信、银行、网络支付等行业从业人员利用履行职责或提供服务便利,非法开办并出售、出租他人手机卡、信用卡、银行账户、非银行支付账户等的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（七）项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。但有相反证据的除外。

九、明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供下列帮助之一的，可以认定为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（七）项规定的“其他情节严重的情形”：

（一）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的;

（二）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的。

十、电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商，在公安机关调查案件过程中，被明确告知其交易对象涉嫌电信网络诈骗犯罪，仍与其继续交易，符合刑法第二百八十七条之二规定的，以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十一、明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现，符合刑法第三百一十二条第一款规定的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外。

（一）多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的收款码、网络支付接口等，帮助他人转账、套现、取现的；

（二）以明显异于市场的价格，通过电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等转换财物、套现的；

（三）协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的。

实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

十二、为他人实施电信网络诈骗犯罪提供技术支持、广告推广、支付结算等帮助，或者窝藏、转移、收购、代为销售及以其他方法掩饰、隐瞒电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，诈骗犯罪行为可以确认，但实施诈骗的行为人尚未到案，可以依法先行追究已到案的上述犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

十三、办案地公安机关可以通过公安机关信息化系统调取异地公安机关依法制作、收集的刑事案件受案登记表、立案决定书、被害人陈述等证据材料。调取时不得少于两名侦查人员，并应记载调取的时间、使用的信息化系统名称等相关信息，调取人签名并加盖办案地公安机关印章。经审核证明真实的，可以作为证据使用。

十四、通过国（区）际警务合作收集或者境外警方移交的境外证据材料，确因客观条件限制，境外警方未提供相关证据的发现、收集、保管、移交情况等材料的，公安机关应当对上述证据材料的来源、移交过程以及种类、数量、特征等作出书面说明，由两名以上侦查人员签名并加盖公安机关印章。经审核能够证明案件事实的，可以作为证据使用。

十五、对境外司法机关抓获并羁押的电信网络诈骗犯罪嫌疑人，在境内接受审判的，境外的羁押期限可以折抵刑期。

十六、办理电信网络诈骗犯罪案件，应当充分贯彻宽严相济刑事政策。在侦查、审查起诉、审判过程中，应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人、被告人在共同犯罪中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪。

对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙的组织者、策划者、指挥者和骨干分子，以及利用未成年人、在校学生、老年人、残疾人实施电信网络诈骗的，依法从严惩处。

对于电信网络诈骗犯罪集团、犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、诈骗数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯、未成年人、在校学生等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处。

十七、查扣的涉案账户内资金，应当优先返还被害人，如不足以全额返还的，应当按照比例返还。