专业丨劳务派遣无效的认定与处理

    

    本文通过对已有案例的整理和分析，总结劳务派遣中的被派遣劳动者与劳务派遣单位签订的劳动合同（为表述方便以下简称“劳务派遣劳动合同”）无效的情形，并对劳务派遣劳动合同被认定为无效后，劳务派遣三方之间的法律关系进行分析。

    笔者在无讼网通过“劳动争议、人事纠纷”、“劳务派遣”、“无效”三个关键字进行检索，得到2211个结果。根据网站默认的相关性，选出所有劳务派遣无效的案例，共8个，再加上北大法宝收集到的3个案例，共计11个案例。此11个案例分别出自江苏省高级人民法院、北京市第二中级人民法院、广东省高级人民法院、广州市中级人民法院、南京市中级人民法院、沈阳市中级人民法院、甘肃省天水市麦积区人民法院、山西省高级人民法院、江苏省宿迁市中级人民法院九个法院，涉及到的地域有江苏省、广东省、北京市、沈阳市、天水市，具有较高的代表性。

劳务派遣劳动合同无效的情形

通过对案例分析得出劳务派遣劳动合同无效的情形包括以下几种：

1. 逆向劳务派遣。

    用工单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，并安排其职工与劳务派遣单位签订劳动合同，但用工单位未与其原职工办理解除劳动关系手续，也未支付原职工经济补偿金。劳务派遣单位再将职工派回到用工单位，仍在原工作岗位从事原工作任务。比如，A长途公司于2001年招聘B担任客车驾驶员，2006年B与C人力资源公司签订劳动合同，但B仍在A长途公司担任客车驾驶员，A长途公司也未与B办理解除劳动关系手续，也未支付B经济补偿金。
    江苏省高级人民法院（2014）苏审三民申字第245号、南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5210号、北京市第二中级人民法院(2013)二中民终字第15291号、广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第2727号、沈阳市中级人民法院(2014)沈中民五终字第396号、江苏省宿迁市中级人民法院(2013)宿中民终字第1087号等案件都属于这种情形。
    值得注意的是，这6个案例中均未直接引用法条判决劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同无效，而是根据《劳动合同法》中关于劳务派遣的立法目的和立法精神，确定此种劳务派遣是规避法律责任，且侵害了劳动者的利益的行为，进而判决此种劳动派遣无效。
    用工单位正确的做法应该是在与职工正常解除劳动关系，并依法支付经济补偿金后，再与劳务派遣单位签订《劳务派遣协议》，双方约定由劳务派遣单位向用工单位派遣劳动者。然后，劳务派遣单位再通过招聘程序与劳动者依法签订《劳动合同法》，再依《劳动派遣协议》向用工单位派遣劳动者。

2.以劳务派遣的方式规避签订无固定期限劳动合同。

    广东省高级人民法院（2014）粤高法审监民提字第100号判决中，湛江市中级人民法院判决认为，用人单位在连续用工达九年多的情况下办理劳务派遣，距劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同的时间不足一年，用人单位对劳动者使用劳务派遣属于规避法律责任的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项关于“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的劳动合同无效”的规定，劳务派遣无效。

3.用人单位设立劳务派遣公司向本单位或所属单位派遣劳动者。

    广东省高级人民法院（2013）粤高法审监民提字第153号、（2013）粤高法审监民提字第154号再审民事判决书，确认了广州市越秀区人民法院根据《劳动合同法》第六十七条规定判决劳务派遣单位与被派遣劳动者所签订的劳动合同无效，以及被派遣劳动者与用工单位签订的《岗位聘用合同》无效。
    值得注意的是，本案中的劳务派遣单位是2004年成立的，用工单位占有该劳务派遣公司98%的股权。劳务派遣公司2006年与被派遣劳动者签订劳务派遣劳动合同，并一直延续到2008年7月。2008年7月在原劳务派遣劳动合同到期后劳务派遣单位仍与被派遣劳动者续订劳务派遣劳动合同，同时，三方续签了《岗位聘用合同》。判决2008年7月续订的劳务派遣劳动合同和《岗位聘用合同》无效。

4.劳务派遣单位没有与被派遣劳动者签订的二年以上的固定期限劳动合同。

    甘肃省天水市麦积区人民法院(2013)麦民三初字第396号案件中的劳动合同期限为一年，北京市第二中级人民法院(2013)二中民终字第15291号案中的劳动合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，而山西省高级人民法院（2014）晋民申字第285号案中的劳动合同为非全日制劳动合同。此三类劳动合同因违反《劳动合同法》第五十八条第二款和《劳动合同法实施条例》第三十条，而被确认为无效。
    笔者没有收集到劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同而被判无效的案例。从立法目的以及举重以明轻的立法技术来看，此种劳动合同符合立法目的，且没有侵犯被派遣劳动者的合法的权益，应为有效的劳务派遣劳动合同。

劳务派遣劳动合同无效后，劳务派遣三方的法律关系

    收集的案例大部分为再审案例，以及部分案例中劳动者请求事项也有所不同。对案例进行总结归纳，劳务派遣劳动合同无效后劳务派遣三方的法律关系大致作如下认定：

1. 被派遣劳动者与劳务派遣单位不存在劳动关系。

    因劳动合同无效给被派遣劳动者造成损失的，由劳务派遣单位和用工单位共同承担赔偿责任。

2. 被派遣劳动者与用工单位成立事实劳动关系，双方劳动关系从用工之日起算。

    因为被派遣劳动者在实际工作过程中，受用工单位的管理和指挥，用工单位的规章制度适用于被派遣劳动者，且被派遣劳动者的劳动构成用工单位的业务组成部分。故认定存在事实劳动关系。

3. 被派遣劳动者虽然与用工单位成立事实劳动关系，但用工单位无需支付未签订书面劳动合同二倍工资。 

    因为用工单位与劳务派遣单位签订了劳务派遣协议，而劳务派遣单位也与被派遣劳动者签订了书面劳动合同，实质上达到了以书面形式确认被派遣劳动者与用工单位相关权利义务的目的。并且，虽然劳务派遣劳动合同的内容因为不符合法律规定而被认定无效，但被派遣劳动者与用工单位之间的用工仍然存在合同形式，并不因合同内容的无效而导致合同形式的消灭。故对劳动者以为签订书面劳动合同而要求支付二倍工资的诉请不予支持。

4. 劳动者与用工单位是否成立无固定期限劳动合同关系

    对此广东省高级人民法院的判决中有两种截然相反的判决。在广东省高级人民法院（2013）粤高法审监民提字第153号、（2013）粤高法审监民提字第154号再审民事判决书中广东省高级人民法院认为，订立无固定期限劳动合同，首先需要用工单位同意与劳动者延续劳动合同关系，并与劳动者协商一致，双方同意续订劳动合同；其次是劳动者提出订立无固定期限的劳动合同；再次是劳动者在同一用工单位连续工作满十年以上。案件中，劳动者与用工单位并不存在连续工作满十年以上的劳动关系，劳动者也未能提供证据证实其在与用工单位劳动关系存续期间已提出签订无固定期限劳动合同的要求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的相关规定的条件。值得注意的是，两个案件的劳动者入职时间分别为1991年和1995年。
    广东省高级人民法院（2014）粤高法审监民提字第100号判决中，湛江市霞山区人民法院和湛江市中级人民法院均认为，由于劳务派遣单位与劳动者于2007年12月30日签订的劳动合同为无效合同，故劳动者在用工单位的工作年限从2007年12月30日起仍应连续计算。劳动者从1998年8月1日起一直在用工单位工作，至2008年8月25日已满10年，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第（一）项的规定，劳动者请求与用工单位补订无固定期限劳动合同的理由成立，应予支持。值得注意的是，在此份判决书中广东省高级人民法院并未对湛江市霞山区人民法院和湛江市中级人民法院的判决进行纠正。
    与广东省高级人民法院（2014）粤高法审监民提字第100号类似，南京市中级人民法院（2014）宁民终字第5210号判决书、广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第2727号判决书，均判决劳动者与用工单位成立无固定期限劳动合同。广州市中级人民法院更是进一步明确，如用工单位拒绝签订无固定期限合同属于违法解除劳动关系的行为，应支付相应的经济补偿金和赔偿金。
    江苏省高级人民法院在（2014）苏审三民申字第245号判决书，认为因用工单位自与劳动者建立劳动关系以来从未订立过书面劳动合同，即使自2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之日起算，劳动者在用工单位工作时间已超过一年，根据该法第十四条的规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同，长客公司应当与王云海补签书面劳动合同。
    综上所述，在劳务派遣关系中，当劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同因违反法律规定而确认为无效后，被派遣劳动者与劳务派遣单位并不存在劳动关系，而与其实际用工单位存在劳动关系。此时，原来劳务派遣关系中的用工单位转变为实际用人单位，承担用人单位的劳动法律责任，原来劳务派遣关系中的被派遣劳动者转为为劳动者，享有劳动者的劳动法律权利。因此，只要用工单位与劳动者符合建立无固定期限合同关系的条件，劳动者可以要求用工单位补签无固定期限合同，如用工单位拒绝履行义务，劳动者可以向劳动行政部门投诉或者申请劳动者仲裁。

    宋鑫律师，黑龙江大学法学院毕业，北京中伦文德（长沙）律师事务所专职律师。法学理论功底较深，专业知识扎实，实务经验丰富，恪守执业规范和执业道德，为人诚实守信。执业以来为湖南信托、财产不动产基金、财产工程担保、雅礼中学、南雅中学、天地和家装、唯嘉儿科等多家国企、学校、民营单位提供劳动法专项法律服务，多次应邀为湖南省民办教育协会、芙蓉区民营教育协会、肃雍商学院等协会、园区提供劳动法实务培训，取得了良好的社会效果，深受客户认可。坚持“以事实为根据、以法律为准绳”的原则，积极维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，努力实现司法公正，是始终不渝的追求和永恒的价值目标。