专业|浅析建设工程领域的保函——一文读懂工程保函

      建筑工程项目长期存在着防风险能力不强、履约纠纷频发、工程欠款和欠薪屡禁不止等问题，亟需通过完善工程担保应用机制加以解决。为此，国家财政厅、发改委、住建部等部门联合发布《关于加快房屋建筑和市政基础设施工程担保制度的指导意见》（建市〔2019〕68号），强调“推行工程保函以替代保证金”。当前，工程保函正逐步取代“保证金”，成为工程项目在实施过程中不可或缺的书面信用担保凭证，并已广泛运用于诸如投标、合同履约、质保、农民工工资支付等工程项目的各个阶段和环节。下文将对工程保函的常见种类、性质等进行介绍，以便于有需求的读者对工程保函进行理解与适用。

一、工程保函的种类
      保函是指银行、保险公司或担保公司（以下统称“担保人”）应申请人的请求向第三方开立的，保证在申请人未能按相关协议或约定向第三方履行义务时，由担保人代为向第三方履行一定金额、一定期限范围内的支付责任或经济赔偿责任的信用担保凭证。其中，承担担保责任的为担保人或保证人，接受担保的为债权人或受益人，对债权有履行义务的为债务人或被保证人。
      在工程项目领域，常见的工程保函包括以下几类：
      1、投标保函
      申请人：投标单位；受益人：招标单位。
      投标保函是指工程项目招标投标过程中，招标人要求投标人在提交投标文件时一并提交的，当发生投标人在开标后及投标有效期内撤销投标文件、中标后不与招标人订立合同、合同签订后未按招标文件要求提供履约担保等情形时，由担保人代投标人向招标人承担保证担保责任的书面承诺。

      2、预付款保函
      申请人：工程承包方；受益人：工程发包方。
      预付款保函是指在合同签订后、发包方支付第一笔款项前，承包方通过担保人开立的，在其未按照合同约定正确和合理地为合同目的使用发包方支付的预付款时，由担保人代为向发包方返还预付款、承担违约责任和损失赔偿责任的书面承诺。
      3、履约保函
      申请人：工程承包方；受益人：工程发包方。
      履约保函是指在合同签订时，承包方根据招标文件或发包方的要求通过担保人开立的，在承包方未按照合同约定履行义务时，由担保人代承包方向发包方承担违约责任和损失赔偿责任的书面承诺。
      4、支付保函
      申请人：工程发包方；受益人：工程承包方。
      支付保函是指发包方通过担保人向承包方开立的，在发包方未履行合同约定的工程款支付义务时，由担保人代发包方向承包方承担违约责任和损失赔偿责任的书面承诺。若发包方（招标人）要求承包方（中标人）提供履约担保，发包方也应同时向承包方提供支付保函。
      5、农民工工资支付保函
      申请人：工程承包方；受益人：农民工。
      农民工工资支付保函是指工程承包方通过担保人开立的，在工程承包方违约，不能按时、足额支付农民工工资时，由担保人代其向农民工支付工资的书面承诺。
      6、质量保函
      申请人：工程承包方；受益人：工程发包方。
      质量保函是指承包方通过担保人开立的，保证在工程质量不符合合同约定而承包方又未能依约修理或质保时，由担保人按发包方的索赔予以赔偿的书面承诺。以银行保函替代工程质量保证金，银行保函金额不超过工程价款结算总额的3%。

二、工程保函的性质
      在实际运用中，除农民工工资支付保函应采用独立保函外，前述其他工程保函存在独立保函和非独立保函两种不同性质的表现形式。具体如下表所示：

三、工程保函的作用与风险防范
      1、对于保函申请人而言
      保函代替保证金，既能起到担保作用，又能缓解申请人因缴纳保证金继而该资金被长期占用所引起的资金压力。另一方面，银行或非银行金融机构能够接受申请向受益人开立保函，即意味着申请人的信誉和履约能力得到认可，如申请人持有更高额度的保函，则能在建设工程领域拥有更强的竞争力和合同履约能力。
      2、对于保函受益人而言
      以担保人的信誉和实力为依托提供担保，能够为发包方筛选出真正具有履约能力的承包方，继而在整个项目施工过程中更好地进行履约风险管控，促使工程项目顺利完工。同时，工程保函也能缩减发包方对工程保证金的资金管理成本、规避保证金被挪用等问题。
值得注意的是，工程保函不同性质的表现形式会产生不同的担保责任和法律适用，且其作为一种担保方式不可避免存在责任范围受限的衍生风险。作为受益人，在工程保函的运用中更应充分发挥主观能动性，充分了解工程担保相关法律法规及项目所在地关于保函的地方性规定。在接收保函时应审慎核查文本内容（包括但不限于开立人、单据要求、责任承担、责任范围、责任时间、减额事项等），识别保函性质（独立保函或非独立保函，建议尽量采用独立保函），鉴别保函及所加盖印鉴的真实性，必要时向保函开立人求证；在接收保函后，对保函进行过程台账管理，关注保函的有效期并在发生索赔事件时及时索赔。
      

四、结语
      当前，国家在建设工程领域大力支持以工程保函替代工程保证金，旨在使其充分发挥转移、分担、防范和化解工程风险、减少企业资金占用的作用。在实际运用中，工程保函诚然在整体上降低了工程风险，但因其自身可能衍生出担保风险，故而建议工程保函相关方特别是保函受益人，应在充分做好工程担保的风险识别后选择更有利的担保模式，以更有效防范和控制各类风险、保证工程建设项目的顺利完成。

附：工程保函示范文本详见《住房和城乡建设部关于印发工程保函示范文本的通知》（建市〔2021〕11号），文本下载网址：  
https://www.mohurd.gov.cn/gongkai/zhengce/zhengcefilelib/202102/20210209_249136.html

本文作者：刘 玉  吴 悠